En el BOE del 9 de noviembre de 2018, se ha publicado el Real Decreto-ley 17/2018 por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, para que sea la banca la que pague el impuesto de AJD y no los ciudadanos cuando se formalice un préstamo con garantía. La modificación entró en vigor el 10 de noviembre y se aplicará a las hipotecas otorgadas a partir de ese momento.

Tras la polémica que ha generado al decisión del Pleno del Tribunal Supremo de que es el cliente, y no la entidad financiera, quien debe asumir el pago del impuesto de AJD asociado a la constitución de hipotecas, el Gobierno ha aprobado el Real Decreto-ley 17/2018 por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, para que sea la banca la que pague el impuesto de AJD y no los ciudadanos cuando se formalice un préstamo con garantía. La modificación entró en vigor el 10 de noviembre y se aplicará a las hipotecas otorgadas a partir de ese momento (sin efectos retroactivos).

En concreto el Real Decreto-ley 17/2018 modifica:

• El art. 29 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (LITP Y AJD) relativo al sujeto pasivo en la cuota gradual de AJD – Documentos Notariales.

• El art. 45.I.B) de la LITP Y AJD  relativo a los beneficios fiscales en ITP y AJD.

• El artículo 15 de la Ley del Impuesto de Sociedades, relativo a gastos no deducibles.

El Gobierno ha adoptado esta medida después de que el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo tras una ajustada votación el pasado 6 de noviembre decidiera volver al criterio inicial conforme al cual son los prestatarios quienes deben asumir el pago del impuesto cuando firman un préstamo hipotecario, modificando el criterio mantenido en la sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de octubre de 2018 en la que el Tribunal defendió que el sujeto pasivo del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (AJD) era el prestamista, lo que suponía un cambio en la interpretación que se había mantenido hasta ese momento.

El mercado hipotecario constituye un sector relevante de la economía española. Nuestro ordenamiento jurídico establece la elevación a escritura pública como elemento esencial del préstamo con garantía hipotecaria. Dicha elevación a escritura pública conlleva el devengo del AJD previsto en el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre.

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2018 ha anulado el art. 68.2 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, que disponía que el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, en su modalidad de documentos notariales, era el prestatario, cuando se tratase de escrituras de constitución de préstamo con garantía. En este mismo sentido la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, se ha pronunciado igualmente en sus Sentencias 1523/2018, de 22 de octubre, y 1531/2018, de 23 de octubre de 2018. Los efectos anulatorios de la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2018 han provocado una situación de incertidumbre, que ha dado lugar a una reducción sustancial de actos de formalización de préstamos con garantía hipotecaria.

Con posterioridad, el 6 de noviembre de 2018, el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo acordó volver a hacer recaer sobre el prestatario la obligación del pago del impuesto.

Esta sucesión de acontecimientos ha generado una situación de inseguridad jurídica, que afecta al mercado hipotecario en su conjunto, y que es preciso abordar con carácter inmediato para evitar que la incertidumbre e inseguridad jurídica pueda afectar al mercado hipotecario y a los intereses de los consumidores, lo que motiva que el Gobierno haya decidido modificar el Real-Decreto legislativo 1/1993, por el que se aprueba el texto refundido de la ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Como conclusión, desde el 10 de noviembre debe saber que:

1. Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo del AJD al prestamista.
2. Se mantiene la aplicación de la exención subjetiva en AJD correspondiente a administraciones públicas, entidades sin fines lucrativos y otras establecidas en la norma. Estas son, entre otras, el Estado y las Administraciones públicas territoriales e institucionales y sus establecimientos de beneficencia, cultura, Seguridad Social, docentes o de fines científicos; La Cruz Roja Española y la ONCE; los partidos políticos con representación parlamentaria; las cajas de ahorro y las fundaciones bancarias, por las adquisiciones directamente destinadas a su obra social; la Iglesia Católica y las iglesias, confesiones y comunidades religiosas que tengan suscritos acuerdos de cooperación con el Estado español; las entidades sin fines lucrativos, etc…
3. La deuda tributaria del pago del impuesto sobre AJD no será deducible en el Impuesto sobre Sociedades por parte del prestamista.  Esta modificación surge efectos para los períodos impositivos que se inicien a partir del 10 de noviembre de 2018.

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